Por:Miguel Carbonell<\/p>\n
Pereira de Souza Neto, Claudio y Sarmento, Daniel (coordinadores), Direitos sociais. Fundamentos, judicializacao e directos sociais em esp\u00e9cie, Lumen Iuris<\/em>, R\u00edo de Janeiro, 2010, XVIII-1,139 pp.<\/p>\n Los derechos sociales han sido objeto de un intenso an\u00e1lisis en la doctrina constitucional contempor\u00e1nea. Particularmente importantes han sido las reflexiones generadas por te\u00f3ricos argentinos como Christian Courtis, V\u00edctor Abramovich, Roberto Gargarella o Gerardo Pisarello; colombianos como Rodolfo Arango; estadounidenses como Frank Michelman, Owen Fiss, Cass Sunstein o Mark Tushnet; y brasile\u00f1os, como muchos de los autores que participan en la obra que estamos rese\u00f1ando.<\/p>\n Mucho m\u00e1s escasa ha sido la producci\u00f3n acad\u00e9mica mexicana, pese a que los constitucionalistas locales siguen presumiendo que la Constituci\u00f3n mexicana fue la primera en el mundo en incorporar una perspectiva social, inaugurando de esa manera lo que se ha venido a llamar el \u201cconstitucionalismo social\u201d.<\/p>\n El magn\u00edfico y muy completo libro de Claudio Pereira y Daniel Sarmento nos demuestra la enorme riqueza que nos ofrece la tem\u00e1tica de los derechos sociales, la complejidad de su puesta en pr\u00e1ctica y las alternativas de comprensi\u00f3n y aprendizaje que nos permite obtener el derecho comparado. Se trata de un esfuerzo monumental de sistematizaci\u00f3n y de s\u00edntesis, que sin duda habr\u00e1 de servir como obra de referencia en las discusiones presentes y futuras sobre el tema.<\/p>\n Participan 40 autores de varios pa\u00edses, los cuales nos ofrecen una amplia gama de an\u00e1lisis, a partir tanto de perspectivas muy generales que toman como punto de partida la historia (ver los ensayos de Carlos Miguel Herrera, Gilberto Bercovici y Paulo Bonavides, en las p\u00e1ginas 5, 25 y 63, y siguientes, respectivamente), o la filosof\u00eda (sobre todo el ensayo de Marcelo Neves sobre la fuerza simb\u00f3lica de los derechos humanos, p\u00e1ginas 417 y siguientes), hasta otras mucho m\u00e1s aplicadas y espec\u00edficas, a partir de las cuales se analizan sentencias dictadas sobre algunos derechos sociales en lo particular (casos sobre derecho a la salud, provisi\u00f3n de medicamentos, derecho a la vivienda, derecho a la educaci\u00f3n, etc\u00e9tera).<\/p>\n No ser\u00eda posible, ni tampoco interesante, hacer un resumen de todos los ensayos del libro, a partir del comentario de cada uno de ellos. Me limitar\u00e9 a ofrecer algunos comentarios generales sobre ciertas aportaciones de la obra.<\/p>\n Los coordinadores destacan en su presentaci\u00f3n al libro el inter\u00e9s que suscita el tema de los derechos sociales en pa\u00edses que tienen una marcada desigualdad social (p\u00e1gina XVII). Creo que aciertan en su observaci\u00f3n. Millones de personas en toda Am\u00e9rica Latina viven en condiciones de gran precariedad personal y familiar. Seg\u00fan el documento titulado \u201cPanorama social 2009\u201d, elaborado por la CEPAL, el 34% de la poblaci\u00f3n de Am\u00e9rica Latina vive en la pobreza y el 17% en la indigencia. Para 2009 sumaban en el sub-continente 189 millones de pobres.<\/p>\n Las cifras relativas son todav\u00eda peores en el caso de M\u00e9xico, que es clasificado por la propia CEPAL como un pa\u00eds con elevadas tasas de pobreza. Y no hace falta ning\u00fan estudio estad\u00edstico para darse cuenta de la enorme desigualdad que ha marcado y sigue marcando a buena parte de la sociedad mexicana. Ese ya ser\u00eda, por si solo, un buen argumento para revisar la obra coordinada por Pereira y Sarmento, dado lo mucho que nos puede ayudar a comprender, en clave normativa, el alcance, significado y posibilidades de los derechos a la educaci\u00f3n, a la salud, a la vivienda, a la previsi\u00f3n y seguridad social, etc\u00e9tera.<\/p>\n De hecho, el libro es tan rico en su contenido que no se limita a estudiar casos de Am\u00e9rica Latina, sino que -por ejemplo- nos ofrece un interesante an\u00e1lisis de pa\u00edses como Sud\u00e1frica, cuya Constituci\u00f3n y Corte Constitucional son con frecuencia puestas como ejemplo y referencia en materia de derechos sociales. El caso sudafricano es analizado en un extenso trabajo por Eric C. Christiansen (p\u00e1ginas 641 y siguientes), quien despu\u00e9s de hacer un recorrido hist\u00f3rico y pol\u00edtico por el constitucionalismo de ese pa\u00eds, hace un comentario a casos emblem\u00e1ticos resueltos por su jurisdicci\u00f3n constitucional en materia de derechos sociales. Por ejemplo, el autor comenta los casos \u201cSoobramoney\u201d, relativo a derecho a la salud y acceso a tratamientos m\u00e9dicos; \u201cGrootboom\u201d, el muy conocido precedente en materia de derecho a la vivienda (que ha sido comentado por autores como Cass Sunstein, Christian Courtis o Gerardo Pisarello); y \u201cTreatment Action Campaign\u201d, relativo a la extensi\u00f3n universal de tratamientos terap\u00e9uticos destinados a impedir la transmisi\u00f3n del VIH de mujeres embarazadas a sus hijos.<\/p>\n Muchos de los autores se hacen cargo de la enorme complejidad que implica la efectiva realizaci\u00f3n de los derechos sociales en la pr\u00e1ctica. Por ejemplo, Flavia Piovesan destaca la necesidad de incorporar perspectivas globales, regionales y locales, generando adecuadas sinergias articuladas sobre distintos planos geogr\u00e1ficos, que se refuercen mutuamente (p\u00e1ginas 697 y siguientes) . Otros autores destacan la complejidad institucional y subrayan la necesidad de generar un di\u00e1logo entre los distintos poderes y los diferentes niveles administrativos para hacer efectivos los derechos sociales.<\/p>\n En este punto, me interesa destacar las visiones que, dentro del libro, si bien reconocen que los jueces tienen un papel importante en la defensa de los derechos sociales, tambi\u00e9n destacan que esa tarea es limitada y que debe corresponderse con un esfuerzo importante de pol\u00edtica p\u00fablica dise\u00f1ado y puesto en pr\u00e1ctica por los poderes legislativo y ejecutivo, respectivamente. En esa l\u00ednea de pensamiento se ubican las aportaciones de Roberto Gargarella (p\u00e1ginas 207 y siguientes), Eduardo Mendonca (p\u00e1ginas 231 y siguientes), Daniel Sarmento (p\u00e1ginas 553 y siguientes), Virg\u00edlio Afonso Da Silva (p\u00e1ginas 587 y siguientes) o Lu\u00eds Roberto Barroso (p\u00e1ginas 875 y siguientes).<\/p>\n Lo que vienen a decir algunos de estos an\u00e1lisis es que los jueces deben tener un papel, un espacio y un compromiso personal e institucional con los derechos sociales, pero que no pueden encargarse solos de su completa puesta en pr\u00e1ctica y de la correspondiente efectividad normativa plena. Los jueces son necesarios en materia de derechos sociales, pero no suficientes.<\/p>\n Por ejemplo, en el ensayo de Luis Roberto Barroso se destacan algunas limitaciones y ciertos efectos indeseados de una intervenci\u00f3n generalizada de los jueces en materia de derecho a la salud, particularmente en lo que se refiere al derecho a obtener medicamentos gratuitos por parte del Estado. Por ejemplo, menciona casos en los que los jueces ordenan proveer medicamentos que no han sido todav\u00eda aprobados o que est\u00e1n asociados a \u201cterapias alternativas\u201d, o bien las \u00f3rdenes de suministrar medicamentos que<\/p>\n solamente se pueden obtener en el extranjero, a costos exorbitantes. Destaca Barroso que algunos jueces han tomado, en esta materia, decisiones extravagantes o emocionales (p\u00e1gina 876). El reclamo de medicamentos de forma individual a trav\u00e9s de acciones judiciales puede tener efectos desastrosos sobre la facultad de ordenar el presupuesto estatal que corresponde a los legisladores; tambi\u00e9n puede afectar negativamente a las capas m\u00e1s pobres de la sociedad, que no tienen conocimientos en materia jur\u00eddica ni se pueden allegar de buenos abogados para ganar ante los tribunales sus casos. Lo que hace la administraci\u00f3n de salud en Brasil cuando recibe una orden judicial para entregar cierto medicamento es sacarlo de las listas de f\u00e1rmacos b\u00e1sicos, dejando de entregarlo a quienes ya lo estaban recibiendo, para d\u00e1rselo a quien gan\u00f3 un recurso judicial. Es una estrategia que puede ser \u00fatil en ciertos casos, pero cuyo empleo generalizado termina favoreciendo a las clases medias urbanas, en detrimento de los m\u00e1s pobres del pa\u00eds.<\/p>\n Concluye Barroso su ensayo se\u00f1alando que las acciones judiciales de car\u00e1cter individual en que se solicita la provisi\u00f3n de medicamentos, deber\u00edan limitarse a aquellas terapias que han sido oficialmente aprobadas y que forman parte de los cuadros b\u00e1sicos de medicamentos esenciales, los cuales son elaborados y revisados peri\u00f3dicamente por los poderes p\u00fablicos, de acuerdo a lo que ordena la legislaci\u00f3n brasile\u00f1a en la materia (p\u00e1gina 902). Las acciones colectivas tendientes a proteger el derecho a la salud podr\u00edan servir para cuestionar la integraci\u00f3n de las listas de medicamentos esenciales, a fin de forzar a las autoridades a mantener la actualizaci\u00f3n de las mismas y a la posible inclusi\u00f3n de nuevos elementos terap\u00e9uticos (aunque Barroso reconoce que la decisi\u00f3n final en este asunto no debe corresponder a los jueces, sino que debe en su caso correr a cargo de los poderes ejecutivo y legislativo, p\u00e1gina 903).<\/p>\n La regla general debe ser que las \u00f3rdenes judiciales de provisi\u00f3n de medicamentos deben limitarse a aquellos que se puedan encontrar en Brasil, que est\u00e9n aprobados oficialmente y que, dentro de los disponibles, sean los de menor costo (como los medicamentos gen\u00e9ricos, p. 903). Creo que son puntos de vista razonables, muy \u00fatiles para orientar cualquier jurisprudencia que se pretenda ir creando en materia de defensa judicial del derecho a la salud (como la que esperamos que se cree pronto en M\u00e9xico).<\/p>\n Sobra decir que los an\u00e1lisis en materia de derechos sociales no pueden limitarse a una lectura exclusivamente constitucional, sino que se tienen que proyectar a otras ramas del ordenamiento jur\u00eddico, como el derecho administrativo, el derecho fiscal o incluso el derecho civil. As\u00ed lo hacen varios de los trabajos que se incluyen en la obra que estamos analizando, que se refieren a la necesidad de crear pol\u00edticas p\u00fablicas universales e incluyentes en materia de derechos sociales, cuando abordan por ejemplo el tema (muy desarrollado en Alemania y luego llevado doctrinalmente hasta Portugal y Brasil) de la \u201creserva de lo posible\u201d (ver el trdebajo de Ricardo Lobo Torres, p\u00e1ginas 313 y siguientes) o cuando analizan los deberes negativos que existen en materia de derecho a la vivienda (ver el ensayo de Ingo W. Sarlet, p\u00e1ginas 1019 y siguientes).<\/p>\n Como puede ver el lector, estamos ante una tem\u00e1tica inmensa, susceptible de generar miles de p\u00e1ginas de reflexiones interesantes, en varios planos de an\u00e1lisis y niveles discursivos.<\/p>\n Lo importante es que, desde la ciencia jur\u00eddica mexicana, nos demos cuenta de los avances que se han dado en otras latitudes (avances te\u00f3ricos, pero sobre todo avances pr\u00e1cticos), a fin de que el ordenamiento jur\u00eddico mexicano y las pol\u00edticas p\u00fablicas nacionales puedan sumarse a un movimiento de alcances mundiales que reconoce el car\u00e1cter normativo de los derechos sociales, que le asigna tareas espec\u00edficas a los jueces (y a los abogados en general, desde luego) para protegerlos y hacerlos efectivos, y que le otorga su debido lugar a las pol\u00edticas p\u00fablicas dise\u00f1adas e implementadas por los poderes legislativo y ejecutivo. No cabe duda que, luego de leer la obra de Per\u00e9ira y Sarmento, debemos reconocer lo mucho que nos falta por conocer y lo mucho m\u00e1s que nos falta por hacer en el tema de los derechos sociales.<\/p>\n Miguel Carbonell<\/p>\n IIJ-UNAM<\/p>\n\n\t\t\t