Por:Miguel Carbonell

Pereira de Souza Neto, Claudio y Sarmento, Daniel (coordinadores), Direitos sociais. Fundamentos, judicializacao e directos sociais em espécie, Lumen Iuris, Río de Janeiro, 2010, XVIII-1,139 pp.

Los derechos sociales han sido objeto de un intenso análisis en la doctrina constitucional contemporánea. Particularmente importantes han sido las reflexiones generadas por teóricos argentinos como Christian Courtis, Víctor Abramovich, Roberto Gargarella o Gerardo Pisarello; colombianos como Rodolfo Arango; estadounidenses como Frank Michelman, Owen Fiss, Cass Sunstein o Mark Tushnet; y brasileños, como muchos de los autores que participan en la obra que estamos reseñando.

Mucho más escasa ha sido la producción académica mexicana, pese a que los constitucionalistas locales siguen presumiendo que la Constitución mexicana fue la primera en el mundo en incorporar una perspectiva social, inaugurando de esa manera lo que se ha venido a llamar el “constitucionalismo social”.

El magnífico y muy completo libro de Claudio Pereira y Daniel Sarmento nos demuestra la enorme riqueza que nos ofrece la temática de los derechos sociales, la complejidad de su puesta en práctica y las alternativas de comprensión y aprendizaje que nos permite obtener el derecho comparado. Se trata de un esfuerzo monumental de sistematización y de síntesis, que sin duda habrá de servir como obra de referencia en las discusiones presentes y futuras sobre el tema.

Participan 40 autores de varios países, los cuales nos ofrecen una amplia gama de análisis, a partir tanto de perspectivas muy generales que toman como punto de partida la historia (ver los ensayos de Carlos Miguel Herrera, Gilberto Bercovici y Paulo Bonavides, en las páginas 5, 25 y 63, y siguientes, respectivamente), o la filosofía (sobre todo el ensayo de Marcelo Neves sobre la fuerza simbólica de los derechos humanos, páginas 417 y siguientes), hasta otras mucho más aplicadas y específicas, a partir de las cuales se analizan sentencias dictadas sobre algunos derechos sociales en lo particular (casos sobre derecho a la salud, provisión de medicamentos, derecho a la vivienda, derecho a la educación, etcétera).

No sería posible, ni tampoco interesante, hacer un resumen de todos los ensayos del libro, a partir del comentario de cada uno de ellos. Me limitaré a ofrecer algunos comentarios generales sobre ciertas aportaciones de la obra.

Los coordinadores destacan en su presentación al libro el interés que suscita el tema de los derechos sociales en países que tienen una marcada desigualdad social (página XVII). Creo que aciertan en su observación. Millones de personas en toda América Latina viven en condiciones de gran precariedad personal y familiar. Según el documento titulado “Panorama social 2009”, elaborado por la CEPAL, el 34% de la población de América Latina vive en la pobreza y el 17% en la indigencia. Para 2009 sumaban en el sub-continente 189 millones de pobres.

Las cifras relativas son todavía peores en el caso de México, que es clasificado por la propia CEPAL como un país con elevadas tasas de pobreza. Y no hace falta ningún estudio estadístico para darse cuenta de la enorme desigualdad que ha marcado y sigue marcando a buena parte de la sociedad mexicana. Ese ya sería, por si solo, un buen argumento para revisar la obra coordinada por Pereira y Sarmento, dado lo mucho que nos puede ayudar a comprender, en clave normativa, el alcance, significado y posibilidades de los derechos a la educación, a la salud, a la vivienda, a la previsión y seguridad social, etcétera.

De hecho, el libro es tan rico en su contenido que no se limita a estudiar casos de América Latina, sino que -por ejemplo- nos ofrece un interesante análisis de países como Sudáfrica, cuya Constitución y Corte Constitucional son con frecuencia puestas como ejemplo y referencia en materia de derechos sociales. El caso sudafricano es analizado en un extenso trabajo por Eric C. Christiansen (páginas 641 y siguientes), quien después de hacer un recorrido histórico y político por el constitucionalismo de ese país, hace un comentario a casos emblemáticos resueltos por su jurisdicción constitucional en materia de derechos sociales. Por ejemplo, el autor comenta los casos “Soobramoney”, relativo a derecho a la salud y acceso a tratamientos médicos; “Grootboom”, el muy conocido precedente en materia de derecho a la vivienda (que ha sido comentado por autores como Cass Sunstein, Christian Courtis o Gerardo Pisarello); y “Treatment Action Campaign”, relativo a la extensión universal de tratamientos terapéuticos destinados a impedir la transmisión del VIH de mujeres embarazadas a sus hijos.

Muchos de los autores se hacen cargo de la enorme complejidad que implica la efectiva realización de los derechos sociales en la práctica. Por ejemplo, Flavia Piovesan destaca la necesidad de incorporar perspectivas globales, regionales y locales, generando adecuadas sinergias articuladas sobre distintos planos geográficos, que se refuercen mutuamente (páginas 697 y siguientes) . Otros autores destacan la complejidad institucional y subrayan la necesidad de generar un diálogo entre los distintos poderes y los diferentes niveles administrativos para hacer efectivos los derechos sociales.

En este punto, me interesa destacar las visiones que, dentro del libro, si bien reconocen que los jueces tienen un papel importante en la defensa de los derechos sociales, también destacan que esa tarea es limitada y que debe corresponderse con un esfuerzo importante de política pública diseñado y puesto en práctica por los poderes legislativo y ejecutivo, respectivamente. En esa línea de pensamiento se ubican las aportaciones de Roberto Gargarella (páginas 207 y siguientes), Eduardo Mendonca (páginas 231 y siguientes), Daniel Sarmento (páginas 553 y siguientes), Virgílio Afonso Da Silva (páginas 587 y siguientes) o Luís Roberto Barroso (páginas 875 y siguientes).

Lo que vienen a decir algunos de estos análisis es que los jueces deben tener un papel, un espacio y un compromiso personal e institucional con los derechos sociales, pero que no pueden encargarse solos de su completa puesta en práctica y de la correspondiente efectividad normativa plena. Los jueces son necesarios en materia de derechos sociales, pero no suficientes.

Por ejemplo, en el ensayo de Luis Roberto Barroso se destacan algunas limitaciones y ciertos efectos indeseados de una intervención generalizada de los jueces en materia de derecho a la salud, particularmente en lo que se refiere al derecho a obtener medicamentos gratuitos por parte del Estado. Por ejemplo, menciona casos en los que los jueces ordenan proveer medicamentos que no han sido todavía aprobados o que están asociados a “terapias alternativas”, o bien las órdenes de suministrar medicamentos que

solamente se pueden obtener en el extranjero, a costos exorbitantes. Destaca Barroso que algunos jueces han tomado, en esta materia, decisiones extravagantes o emocionales (página 876). El reclamo de medicamentos de forma individual a través de acciones judiciales puede tener efectos desastrosos sobre la facultad de ordenar el presupuesto estatal que corresponde a los legisladores; también puede afectar negativamente a las capas más pobres de la sociedad, que no tienen conocimientos en materia jurídica ni se pueden allegar de buenos abogados para ganar ante los tribunales sus casos. Lo que hace la administración de salud en Brasil cuando recibe una orden judicial para entregar cierto medicamento es sacarlo de las listas de fármacos básicos, dejando de entregarlo a quienes ya lo estaban recibiendo, para dárselo a quien ganó un recurso judicial. Es una estrategia que puede ser útil en ciertos casos, pero cuyo empleo generalizado termina favoreciendo a las clases medias urbanas, en detrimento de los más pobres del país.

Concluye Barroso su ensayo señalando que las acciones judiciales de carácter individual en que se solicita la provisión de medicamentos, deberían limitarse a aquellas terapias que han sido oficialmente aprobadas y que forman parte de los cuadros básicos de medicamentos esenciales, los cuales son elaborados y revisados periódicamente por los poderes públicos, de acuerdo a lo que ordena la legislación brasileña en la materia (página 902). Las acciones colectivas tendientes a proteger el derecho a la salud podrían servir para cuestionar la integración de las listas de medicamentos esenciales, a fin de forzar a las autoridades a mantener la actualización de las mismas y a la posible inclusión de nuevos elementos terapéuticos (aunque Barroso reconoce que la decisión final en este asunto no debe corresponder a los jueces, sino que debe en su caso correr a cargo de los poderes ejecutivo y legislativo, página 903).

La regla general debe ser que las órdenes judiciales de provisión de medicamentos deben limitarse a aquellos que se puedan encontrar en Brasil, que estén aprobados oficialmente y que, dentro de los disponibles, sean los de menor costo (como los medicamentos genéricos, p. 903). Creo que son puntos de vista razonables, muy útiles para orientar cualquier jurisprudencia que se pretenda ir creando en materia de defensa judicial del derecho a la salud (como la que esperamos que se cree pronto en México).

Sobra decir que los análisis en materia de derechos sociales no pueden limitarse a una lectura exclusivamente constitucional, sino que se tienen que proyectar a otras ramas del ordenamiento jurídico, como el derecho administrativo, el derecho fiscal o incluso el derecho civil. Así lo hacen varios de los trabajos que se incluyen en la obra que estamos analizando, que se refieren a la necesidad de crear políticas públicas universales e incluyentes en materia de derechos sociales, cuando abordan por ejemplo el tema (muy desarrollado en Alemania y luego llevado doctrinalmente hasta Portugal y Brasil) de la “reserva de lo posible” (ver el trdebajo de Ricardo Lobo Torres, páginas 313 y siguientes) o cuando analizan los deberes negativos que existen en materia de derecho a la vivienda (ver el ensayo de Ingo W. Sarlet, páginas 1019 y siguientes).

Como puede ver el lector, estamos ante una temática inmensa, susceptible de generar miles de páginas de reflexiones interesantes, en varios planos de análisis y niveles discursivos.

Lo importante es que, desde la ciencia jurídica mexicana, nos demos cuenta de los avances que se han dado en otras latitudes (avances teóricos, pero sobre todo avances prácticos), a fin de que el ordenamiento jurídico mexicano y las políticas públicas nacionales puedan sumarse a un movimiento de alcances mundiales que reconoce el carácter normativo de los derechos sociales, que le asigna tareas específicas a los jueces (y a los abogados en general, desde luego) para protegerlos y hacerlos efectivos, y que le otorga su debido lugar a las políticas públicas diseñadas e implementadas por los poderes legislativo y ejecutivo. No cabe duda que, luego de leer la obra de Peréira y Sarmento, debemos reconocer lo mucho que nos falta por conocer y lo mucho más que nos falta por hacer en el tema de los derechos sociales.

Miguel Carbonell

IIJ-UNAM